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Arbitraggio
(Voce a cura dell'Avv. Giovanni Alessi) |
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Viene definito arbitraggio l'atto attraverso il quale un terzo (il cd. arbitratore) determina, su incarico delle parti, uno degli elementi del rapporto contrattuale, del quale però le parti devono aver determinato la causa ed aver precisato la natura delle prestazioni principali (art. 1349 c.c.).
L’arbitratore svolge, quindi, una funzione di diritto sostanziale sostitutiva di quella delle parti allo scopo di determinare degli elementi del rapporto contrattuale non definiti direttamente o non suscettibili di una preventiva determinazione perché connessi allo sviluppo successivo del rapporto.
L’attribuzione del potere di determinazione del terzo deve essere opera di tutte le parti.
Esistono varie tesi in dottrina quanto alla natura giuridica del contratto determinabile mediante arbitratore.
C’è chi parla di contratto imperfetto (VECCHIONE), chi di contratto sottoposto a condizione sospensiva (LORDI) e chi (tesi preferibile) ritiene si tratti di un contratto perfetto, un c.d. negozio per relationem alla dichiarazione del terzo (ZUDDAS).
Alcuni autori, poi, riconducono l’arbitraggio alla figura del contratto d’opera intellettuale (MIRABELLI), mentre altri parlano di mandato ricordando che l’arbitratore compie un’attività giuridica sostitutiva delle parti, tipica del mandatario, in quanto concorre a formare la volontà negoziale relativamente a quel negozio che ha bisogno di una terza dichiarazione di volontà affinché il suo oggetto venga determinato (LEVI).
Non si tratterebbe di una dichiarazione di scienza, in quanto le parti non hanno manifestato completamente la volontà, ma fanno propria la volontà dell’arbitratore (Cass. civ. n. 4253/74).
Altro problema concerne la natura giuridica della determinazione dell’arbitratore.
Chi ricollega la fonte dell’arbitraggio al contratto d’opera intellettuale pone la figura dell’arbitratore al di fuori dell’ambito dell’autonomia negoziale (CATRICALA’).
Ad operare la determinazione del contenuto negoziale, si afferma, sono esclusivamente le parti, l’atto del terzo è un atto dovuto di partecipazione che non esprime una volontà, ma un giudizio o una valutazione, in esecuzione di un incarico ricevuto dalle parti.
Altri invece sottolineando la discrezionalità attribuita al terzo parlano di “atto giuridico di arbitramento” collegato al contratto attraverso la clausola di arbitraggio (BIANCA).
Altri, al contrario, considerano la determinazione dell’arbitratore come un vero e proprio negozio giuridico, integrativo di un negozio già esistente, emesso in virtù del potere conferito dalle parti del negozio da integrare (CARRESI).
La determinazione dell’arbitratore, si sostiene, è una attività discrezionale e si risolve in una attività costitutiva e non meramente dichiarativa.
Il potere del terzo non può comprendere la determinazione del tipo contrattuale o la fissazione di tutti i suoi elementi, non può incidere sulla causa del contratto; può invece, riguardare qualsiasi elemento non definito direttamente dalle parti purché inerente al rapporto (Cass. civ. n. 700/68).
Il legislatore distingue poi due forme di arbitraggio, con riferimento ai criteri di valutazione assegnati dalle parti all’arbitratore.
Quest’ultimo potrà procedere con equo apprezzamento degli interessi dei contraenti, per determinare il contenuto del quale ci si deve riferire al consueto modello del buon padre di famiglia, considerando tutte le circostanze note o conoscibili secondo la comune diligenza (c.d. arbitrium boni viri).
Oppure potrà procedere con mero arbitrio con la possibilità di decidere in base al suo criterio individuale con la più ampia discrezionalità (c.d. arbitrium merum).
In caso di arbitrium boni viri, il contratto è nullo se il terzo è in mala fede o se la sua determinazione è palesemente iniqua od erronea; mentre nell’ipotesi di mero arbitrio si ha nullità soltanto se il terzo arbitratore è in mala fede.
Può essere utile, inoltre, tracciare una netta distinzione tra l’arbitraggio e un’altra figura giuridica che nella pratica può indurre in confusione, quella dell’arbitrato.
Quest’ultimo risolve una controversia sorta o che può sorgere rispetto ad un rapporto giuridico già determinato, mentre l’arbitraggio ha lo scopo di determinare, attraverso l’attività volitiva ed autonoma dell’arbitratore, il contenuto del contratto (Cass. civ. n. 8289/95).
Le due fattispecie in comune hanno solo l’intervento di un terzo estraneo al rapporto ma differiscono nettamente per modalità e presupposti.
In conclusione si ricorda che l’arbitraggio è escluso in relazione all'oggetto della donazione (art. 778, I comma, c.c.) e in materia testamentaria (art. 631 c.c.) quanto all'indicazione dell'erede o del legatario ed alla determinazione della quota di eredità.
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