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La trasformazione societaria
in pendenza
di procedura concorsuale
Articolo dell'Avv. Giovanni Alessi |
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La trasformazione societaria è una modifica dell’atto costitutivo mediante la quale si realizza il mutamento del “tipo” di società e con esso l’adeguamento della sua struttura organizzativa alle esigenze dell’impresa o dei soci, senza con ciò determinare l’estinzione e la costituzione di un nuovo soggetto collettivo.
Si parla, perciò, di continuità di rapporti giuridici, perché la trasformazione non rappresenta un fenomeno di tipo novativo né produce un effetto successorio o traslativo: l’ente trasformato mantiene la propria identità giuridica e conserva i diritti e gli obblighi di cui era titolare.
Trattando della trasformazione subito dopo aver fissato il generale principio della continuità dei rapporti giuridici (art. 2498 c.c.), all’art. 2499 c.c., il Legislatore stabilisce che può farsi luogo alla trasformazione anche in pendenza di procedura concorsuale, purché non vi siano incompatibilità con le finalità o lo stato della stessa.
Vengono così legislativamente superati i numerosi dubbi di dottrina e giurisprudenza in epoca precedente alla riforma circa l’ammissibilità di tale operazione.
Si riteneva, infatti, che la società in fallimento, liquidazione coatta amministrativa o concordato preventivo non potesse trasformarsi perché la corrispondente liquidazione era indisponibile da parte dei soci (CABRAS).
La trasformazione della società, incidendo sulla struttura operativa della società e sull’assetto dei rapporti societari, era considerata estranea alla funzione propria della liquidazione essendo una misura che presupponeva una società in normale fase di esercizio (Trib. Catania, 20.07.1995).
Vi era inconciliabilità tra una situazione finalizzata all’estinzione dell’ente e la decisione di trasformazione che implicava continuità del soggetto e dell’attività (IRRERA-GAGNASSO).
Con l’art. 2499 c.c., quindi, si è accolto il diverso orientamento, secondo cui la trasformazione di una società soggetta a procedura concorsuale realizza un vantaggio per l’impresa sociale come ad esempio ridurre gli oneri di procedura e diminuire i costi di gestione e rendere più facile per i creditori le soci la liquidazione stessa.
Questa nuova norma, inoltre, sembra ispirata dall’intento di assecondare la scelta dei soci con l’unico limite che la trasformazione non contrasti con la tutela degli interessi dei terzi, che potrebbe essere pregiudicata da una trasformazione che ne riducesse le garanzie.
Tuttavia l’art. 2499 c.c. pone due limiti alla trasformazione da attuarsi in pendenza di una procedura concorsuale.
Il primo limite è dato dalla finalità della procedura la cui realizzazione deve rispondere all’interesse dei creditori e all’interesse pubblico.
Occorre, poi, che lo stato della procedura concorsuale non sia molto avanzato o prossimo alla conclusione si da escludere che la trasformazione possa realizzare interessi meritevoli di tutela (GUERRERA).
Si tratta, specie in questo ultimo caso, di un limite flessibile che va riscontrato in sede di controllo di legittimità e validità della decisione.
Attenta dottrina distingue poi fra le diverse procedure concorsuali, affermando che mentre non ci dovrebbero essere dubbi con il concordato preventivo e l’amministrazione controllata, problemi potrebbero sorgere in caso di procedura fallimentare.
In pendenza di fallimento, infatti, la trasformazione di una società di persone in società di capitali è da ritenersi incompatibile in quanto, dovendo costituirsi il capitale della nuova società mediante apporto del capitale della società fallita, tale conferimento non è possibile perché il patrimonio della società fallita è nell’esclusivo possesso del curatore.
D’altra parte i soci non possono provvedere ad ulteriori conferimenti, data la pendenza a loro carico delle procedure fallimentari individuali.
Compatibile, invece, dovrebbe essere la trasformazione di una società di capitali in società di persone, considerato che la disponibilità di un capitale sociale non costituisce elemento essenziale per la costituzione di una società di persone (SALAFIA).
Incompatibile, in ogni caso, è da reputarsi la trasformazione di una società in una struttura non societaria e non imprenditoriale, come oggi consentito dagli articolo 2500-septies ed octies, dato che essa comporterebbe la cessazione della procedura concorsuale, riservata alle imprese.
In conclusione si può affermare l’art. 2499 c.c. fa nascere il nuovo concetto di "trasformazione a fini liquidativi", con il quale si individua una nuova funzione dell'istituto in esame, utile ad evitare perdite maggiori attraverso la realizzazione di maggiori risparmi, garantendo al contempo un maggior residuo attivo da ripartire, soprattutto in quei casi dove la procedura liquidativa può richiedere tempi particolarmente lunghi.
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