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Il patto commissorio obbligatorio
e il patto marciano
Articolo dell'Avv. Giovanni Alessi |
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Nel nostro ordinamento giuridico è nullo il patto con il quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore (art. 2744 c.c.).
Data per pacifica la nullità del patto commissorio si discute, in dottrina e giurisprudenza, se sia o meno ammesso il c.d. patto commissorio obbligatorio, figura che si realizza tutte le volte che il debitore non trasferisce immediatamente il bene al proprio creditore a garanzia dell’adempimento, ma si obbliga a compiere un successivo atto di trasferimento mediante un contratto di alienazione in caso di inadempimento.
Parte della dottrina afferma la validità di tale patto in quanto si ritiene che esso non alteri la par condicio creditorum perché l’acquisto della proprietà del bene da parte del creditore avviene con efficacia ex nunc (e non retroattiva come nel caso di patto commissorio reale) con la conseguenza che, sino al momento dell’inadempimento, gli altri creditori del promittente sono in grado di esercitare i propri diritti sul patrimonio del debitore.
Inoltre, si afferma, l’art. 2744 c.c. vieta soltanto quelle convenzioni in cui è previsto il passaggio automatico della proprietà del bene dato in garanzia a favore del mutuante come conseguenza dell’inadempimento, cosa che non si realizza in caso di semplice promessa di vendita in cui è necessario stipulare il contratto definitivo ovvero ottenere a sentenza costituiva di cui all’art. 2932 c.c.
Altra dottrina, sempre a sostegno dell’ammissibilità di tale patto, ricorda che il legislatore, sancendo la nullità del patto commissorio, ha vietato soltanto che, in mancanza del puntuale pagamento del debito, il mutuante possa divenire automaticamente proprietario dell’oggetto dato in garanzia (STOLFI).
Nella promessa di vendita, invece, manca l’acquisto automatico, in quanto il creditore diventerà proprietario del bene solo quando, in seguito all’inadempimento del debitore sia concluso il contratto definitivo o sia intervenuta la sentenza che a norma dell’art. 2932 c.c. produce gli effetti del contratto non concluso.
Ad oggi tali tesi sono state superate da dottrina e giurisprudenza unanimi che sostengono l’inammissibilità anche del patto commissorio obbligatorio e non solo di quello reale (CARNEVALI).
Recente giurisprudenza si è spinta oltre affermando che il divieto del patto commissorio si estende a qualsiasi negozio, quale ne sia il contenuto che venga impiegato per conseguire il risultato in concreto, vietato dall’ordinamento, dell’illecita coercizione del debitore a sottostare alla volontà del creditore (Cass. civ. n. 8411/2003).
Non rientra, invece, nel divieto di cui all’art. 2744 c.c. il c.d. patto marciano, così chiamato per essere stato previsto in un noto passo di Marciano, a mezzo del quali le parti prevedono espressamente che, al verificarsi dell’inadempimento del debitore, il creditore divenga proprietario del bene trasferitogli in garanzia, ma sia obbligato a restituire al debitore la differenza fra l’importo del credito ed il valore del bene stimato in epoca successiva al mancato pagamento (CAPOZZI).
In tal modo si evita l’iniquità che è alla basa del divieto di patto commissorio perché la stima viene rimessa ad un terzo, scelto di comune accordo tra le parti, che assume la veste di arbitratore e, pertanto, la eventuale determinazione iniqua o erronea potrà essere impugnata in via giudiziaria (art. 1349 c.c.).
In conclusione, è opportuno sottolineare che analogamente non può considerarsi tradita la ratio del divieto del patto commissorio ove il debitore, scaduto il termine per adempiere, esegua, con il consenso del creditore, una prestazione in luogo di quella originariamente pattuita in sede di costituzione del rapporto obbligatorio. In tal caso, a parte il fatto che l'esecuzione della prestazione diversa da quella originaria, presupponendo l'avvenuta scadenza del termine di adempimento, dovrebbe intendersi solutionis causa e non a garanzia del credito, la contrarietà all'art. 2744 c.c. deve comunque escludersi in considerazione del fatto che la diversa prestazione è eseguita per scelta del debitore e non in forza di una costrizione (Cass. civ., 3/2/1999 n. 893).
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