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Divorzio
e trattamento di fine rapporto
Articolo dell'Avv. Maria Elena Bagnato |
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La legge n. 898 del 1970, emanata nell’ambito di un ordinamento antidivorzista, configura l’obbligo del lavoratore divorziato, che ha percepito l’indennità di fine rapporto di lavoro, di corrispondere all’ex coniuge una percentuale del tfr, limitatamente agli anni in cui il rapporto di lavoro è coinciso con il rapporto coniugale.
In particolare, l’art. 12 bis aggiunto alla L. 1 dicembre 1970, n. 898, dalla L. 6 marzo 1987, n. 74, art. 16, prevede che “il coniuge nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio ha diritto, se non passato a nuove nozze ed in quanto sia titolare di assegno ai sensi dell'art. 5, ad una percentuale dell'indennità di fine rapporto percepita dall'altro coniuge all'atto della cessazione del rapporto di lavoro anche se l'indennità viene a maturare dopo la sentenza".
Pertanto, viene riconosciuto un diritto di credito al divorziato nei confronti dell’ex coniuge solo alla presenza dei presupposti di cui al primo comma, ovvero devono sussistere sia lo “status di coniuge divorziato” sia l’esser “titolare di assegno”, attributo alla ex moglie dal tribunale.
Per quanto riguarda l’assegno divorzile, è necessario specificare che l'espressione "titolare di assegno ai sensi dell'art. 5", non può essere intesa in senso letterale, in quanto contrasta con il successivo riferimento all'attribuzione del diritto alla quota del trattamento di fine rapporto anche se esso è maturato dopo la sentenza.
A tal proposito, occorre riportare la sentenza n. 24057/06, con cui la Suprema Corte nel rigettare un ricorso proposto avverso una sentenza della Corte di Appello di Trento, ha rilevato che "contrariamente a quanto dedotto dal ricorrente, infatti, in relazione alla ratio dell'art. 12 bis deve ritenersi irrilevante la circostanza che l'assegno divorzile sia stato o meno attribuito con efficacia retroattiva, essendo illogico ed estraneo a detta ratio ritenere che il legislatore abbia condizionato il diritto alla quota dell'indennità di fine rapporto a un fattore del tutto eventuale, dipendente da una valutazione discrezionale del giudice, quale è quella relativa alla retroattività dell'indennità di divorzio".
Altra condizione statuita dal legislatore, è che il soggetto “non sia passato a nuove nozze” e che siano presenti i requisiti per l’attribuzione della pensione di reversibilità.
In realtà, quest’ultimo requisito è stato ormai superato, atteso che la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 285 del 10/01/2005, ha sancito il diritto dell'ex coniuge a percepire, in caso di divorzio, una percentuale del Tfr spettante all'altro coniuge, anche nell'ipotesi in cui l'ex coniuge abbia contratto un nuovo matrimonio.
Il soggetto obbligato alla prestazione è il coniuge divorziato che percepirà il tfr.
Se parte della dottrina esclude che sia obbligato in solido il datore di lavoro, altra parte valuta come ammissibile che il coniuge divorziato avanzi le proprie pretese direttamente al datore di lavoro erogatore, per ottenere la propria quota sul tfr, evitando così rischi di inadempimento del debitore; mentre secondo un ulteriore, diverso orientamento, sussisterebbe la solidarietà passiva per l’adempimento del debito tre il datore di lavoro ed il lavoratore divorziato.
Per calcolare la quota spettante all’ex coniuge sul tfr, occorrerà tener presente l’indennità di fine rapporto percepita al momento della cessazione del rapporto di lavoro.
Le difficoltà di metter in pratica tale criterio di calcolo sono dovute, sia all’introduzione di elementi di flessibilità del rapporto di lavoro subordinato, sia ai cosiddetti “contratti misti”, sia ai sempre ormai più diffusi pensionamenti anticipati, comportanti una significativa riduzione della durata del rapporto di lavoro.
In ogni caso, a norma dell’art. 12 bis, 2° co., l. div., all’ex coniuge spetta il “40% dell’indennità totale riferibile agli anni in cui il rapporto di lavoro è coinciso con il matrimonio”.
Per effettuare la quantificazione effettiva della quota dovuta, occorrerà dividere la prestazione percepita per il numero di anni lavorati, moltiplicare il risultato per gli anni di matrimonio, ed infine, moltiplicare il risultato ottenuto per 40%.
Tale criterio di calcolo è preferibile, in quanto esime dallo svolgere complesse operazioni matematiche, necessarie altrimenti, qualora si applichi un altro metodo di quantificazione, secondo il quale si dovranno tenere presenti i singoli anni di matrimonio coincidenti con l’attività lavorativa svolta, quindi si dovrà verificare l’ammontare del tfr con rivalutazione periodica per poi addizionare tutti i risultati ottenuti, quindi moltiplicare il risultato finale per 40%.
Ulteriore aspetto da tener presente ai fini del summenzionato calcolo, è la durata del matrimonio.
Dati di riferimento sono quelli indicati nell’art. 5, 6° co., l. 898/70, relativo alla determinazione dell’assegno divorzile, nonché l’art. 3 della l. div., in cui si prevede che “la durata del matrimonio è un parametro cui è attribuito rilievo centrale per valorizzare la solidarietà economica che lega i coniugi durante il matrimonio”.
Il legislatore, facendo riferimento alla durata del matrimonio,e non alla fine della convivenza, si è ancorato ad un dato certo ius et de iure, sebbene i tal modo si tende a discriminare le coppie con la stessa durata del matrimonio ma diversa durata della convivenza.
Altro elemento da valutare è l’anticipazione del tfr da parte del percettore.
In questa ipotesi, la percentuale massima del 40% esigibile dall’ex coniuge sarà calcolata sul residuo, per cui, tale situazione potrà presumibilmente portare il coniuge a richiedere un’anticipazione del tfr, solo per nuocere all’ex coniuge creditore. Pertanto, il diritto del divorziato alla quota del tfr dovrà essere calcolata sulla differenza residua tra anticipazione e saldo della liquidazione, sottraendo da tale somma quanto già percepito.
Un particolare caso, riguarda l’anticipazione richiesta per acquistare la casa intestata a favore dell’altro coniuge, prima del divorzio.
In tale ipotesi, rileverà il regime patrimoniale della coppia al momento dell’atto d’acquisto: qualora si tratti di separazione dei beni, l’acquisto si configurerà come una donazione, mentre in regime di comunione legale, la casa acquistata entrerà a far parte della comunione stessa.
In entrambi i casi, sussiste la tutela patrimoniale dell’ex coniuge, nonostante la pronunzia di divorzio.
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